Прежде всего, уважаемые коллеги, я хотел бы поделиться
причиной того, почему мне юристу практику пришлось
заниматься научными исследованиями в области прав человека.
Дело в том, что само по себе принятие каких-либо законов и
ратификаций конвенций – это всего лишь декларация
определенного текста, которые лишь обозначают ориентиры для
правоприменения и порой дистанция от их декларирования и
реализации правовых возможностей, заложенных в нормативных
актах, бывает весьма значительной.
Практикам чаще всего достается испытать на своем собственном
опыте проблемы с реализацией новых правовых стандартов и
именно им достается «борьба за новое право». Надо отметить,
что порой практики себя чувствуют себя этакими Дон Кихотами,
борющимися с ветряными мельницами.
Желание быть эффективным серьезно нас мотивировало на исследование причин, по которым применение европейских правовых стандартов, в практике российских судов пробуксовывает.
Первая и причина заключается в том, что российский правоприменитель, привык сводить отправление правосудия к применению позитивных норм, где правоприменитель сравнивает спорную ситуацию с содержанием норм позитивного права и выносит решение.
Что же касается положений Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, то для российского правоприменителя они кажутся слишком абстрактными и неудобными лекалами для применения. Именно поэтому им не легко перейти к применению положений Конвенции. Однако, на наш взгляд, это не трудность в применении норм международного права, а в практике защиты неотчуждаемых прав и свобод человекаi, естественных прав человека, а не установленных государством в позитивных нормах.
С момента принятия Конституции РФ прошло уже много времени и законодатель специально указал в ч. 2 ст. 2 Гражданского кодекса РФ, что неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага защищаются гражданским законодательством, и уже давно пора изменить понимание объекта судебной защиты и создать новые эффективные национальные средства правовой защитыii.
Полагаем, необходимым подчеркнуть, что Конвенция не устанавливает права и свободы, а лишь устанавливает гарантии и механизмы защиты прав и свобод человека.
Европейские стандарты в области прав и свобод человека, это не что-то созданное неким законодателем, а прежде всего, лишь надлежащий учет уроков истории, горького опыта борьбы за свободу личности от необоснованных ограничений, опыта, который послужил основанием для принятия Всеобщей декларации прав человека. Причем опыта, в том числе, российского народа, опыта других народов и стран.
Хотя термин «европейские стандарты» уже прижился в юридическом языке, все еще порой можно услышать сомнение в возможности его применения в области права. Однако употребление такого термина в российском праве можно оправдать даже исторически, так например сборник правовых документов Древней Руси составленный в 12—13 веках в качестве пособия для судей именовался «Мерило праведное»iii. Термины «Мерило» и «стандарт» имеют одно значение.
Обычно под европейскими стандартами понимают правовые стандарты, выработанные практикой ЕСПЧ по применению и толкованию Конвенции. Хотя сам ЕСПЧ не употребляет термина «правовые стандарты», они всегда содержатся в мотивировочной части …решения или постановления, именуемой «Вопросы права»iv.
Можно сказать, что европейские правовые стандарты – это то, как должно защищать права человека и основные свободы, точнее сказать даже обязательный минимум того, как должны защищаться права и свободы человека.
Как писал Френсис Бэкон - есть три источника несправедливости: явное насилие, злостное улавливание в сети под предлогом закона и жестокость самого закона.
Европейская система защиты прав и свобод человека является уникальной, направленной на защиту от всех трех источников несправедливости, указанных Ф. Бэконом. В тоже время, Европейская Конвенция предусматривает защиту от несправедливости, вызванной нарушением прав и основных свобод человека, только поименованных в Конвенции и Протоколах к ней.
Прежде всего, хотелось бы отметить тот высокий стандарт уважения к правам и свободам человека, заложенный в Конвенции согласно которого даже нормативное «регулирование» правоотношений, связанных с ограничением прав и свобод является вмешательством в права и свободы и может быть признано соответствующим европейским стандартам – европейскому публичному правопорядкуv лишь в случае, когда такое вмешательство является соразмерным и необходимым в демократическом обществе и не забывать - право есть лишь то, что, по меньшей мере, имеет своей целью служить справедливостиvi.
Одно лишь осознание такого подхода российским правоприменителем и законодателем могло бы существенно изменить ситуацию с защитой прав и свобод человека. К сожалению, этатистский позитивистский подход свойственный не только советскому законодателю, но и современному российскому законодателю задает определенный вектор правоприменения.
Законы порой принимаются без учета того, что принятие закона является вмешательством в права и свободы человека, без учета обязательств, вытекающих из международных обязательств России.
Соответственно, исполнительные органы, строя свою деятельность на основании таких законов, вмешиваются в права и свободы человека, полагая свои действия правомерными.
А суды, порой даже не задумываются, в то, что они осуществляют вмешательство в права и свободы человека.
Некоторые права и свободы вообще плохо осознаются правоприменителем в качестве таковых, несмотря на громкие слова такая фундаментальная свобода, как свобода совести остается падчерицей в системе прав и свобод человека.
Так например, 17 октября 2013 года Октябрьский районный суд Новороссийска признал смысловой перевод Корана на русский язык экстремистским материалом, а также принял решение об уничтожении данной книги.
Не можем не заметить, что Новороссийский транспортный прокурор, обратившись в суд с требованием признать книгу "Смысловой перевод Священного Корана на русский язык" экстремистским материалом, и уничтожении книги фактически поставил вопрос об ограничении фундаментальных конституционных неотчуждаемых правах и свободах, которые защищаются не только гражданским правом (ст. 2 ГК РФ), Конституцией РФ (с.14, 15, 17, 18, 28, 29), но нормами международных договоров, в частности, ст. ст. 9, 10 Конвенции и ст. 1 Протокола №1 к Конвенции.
Сам по себе факт вмешательства в фундаментальные права и свободы порождает обязанность государства обеспечить должную правовую процедуру вмешательства, гарантирующую, в том числе, процессуальные права для лиц, чьи права и свободы намереваются ограничить.
Сам по себе факт вмешательства в права, защищаемые Европейской Конвенцией о защите прав человека и основных свобод обязывает также соблюсти требования Конвенции при соблюдении которых может быть осуществлено вмешательство.
Первый критерий, подлежавший исследованию для ограничения охраняемые Конвенцией права и свободы – это «предусмотрено законом». Полагаем уместным отметить, что толкование выражения «предусмотрено законом» было тщательно проанализировано в судебной практике ЕСПЧ и сформулировано следующим образом: «ЕСПЧ напоминает, что в соответствии с его прочно установившейся практикой формулировка «предусмотрено законом» предписывает, что оспариваемая мера должна, в определенной степени, быть основана на национальном законодательстве и соответствовать принципу верховенства права,— именно это ясно указано в преамбуле Конвенции и является неотъемлемой составляющей цели и задач статьи 8 Конвенции. Таким образом, закон должен быть в надлежащей мере доступен и предсказуем, то есть, сформулирован достаточно точно, чтобы гражданин мог — при необходимости с надлежащей помощью — сообразовывать с ним свое поведение. Чтобы удовлетворять этим требованиям, национальное право должно предусматривать надлежащую правовую защиту от произвола и соответственно устанавливать с достаточной ясностью пределы полномочий, предоставленных компетентным органам власти, и порядок их реализации (см. п.п. 66—68 Постановления ЕСПЧ от 2 августа 1984 года по делу «Малоун против Соединенного Королевства»; п. 55 Постановления Большой палаты ЕСПЧ по делу «Ротару против Румынии» по жалобе № 28341/95; и п. 56 Постановления Большой палаты ЕСПЧ по делу «Аманн против Швейцарии»; п. 95—99 Постановления Большой палаты ЕСПЧ по делу «S. и Марпер против Соединенного Королевства» (по жалобам №№ 30562/04 и 30566/04)vii.
То есть, вмешательство в права и свободы, защищаемые Конвенцией допустимо не на основе всякого закона, а лишь закона, выдерживающего требования «качество закона». Это требование хотя и сформулировано в прецедентной практике ЕСПЧ, оно в полной мере соответствует конституционно-правовым толкованиям Конституционного Суда РФ, требующим определенности правовых норм и должной правовой процедуры.
Соответственно, суд должен был провести соответствующий анализ. На наш взгляд, подлежавший применению в данном деле ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности» не выдерживает проверки на «качество закона» поскольку содержит крайне неопределенные дефиниции экстремизма, которые могут быть истолкованы правоприменителем крайне произвольноviii.
Следующим критерием, подлежавшим оценке судом перед вмешательством в конвенционные права и свободы являлась проверка наличия «правомерной цели», а также будет ли вмешательство необходимым в демократическом обществе или нет.
Но суд вообще не оценивал данное дело, как вмешательство в конвенционные права и свободы. Суд даже рассмотрел заявление прокурора о признании экстремистским «Смыслового перевода священного Корана на русский язык» без привлечения автора перевода Эльмира Кулиева, без привлечения издателя. И рассмотрел дело в особом производстве, которое создано для рассмотрения бесспорных дел, когда нет сторон с противоположными интересами, когда заявитель обращается за защитой его частного интереса при отсутствии спора о праве.
В судебном решении не было ни одного довода о том, что ограничения предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе в интересах общественной безопасности, для охраны общественного порядка, здоровья или нравственности, или для защиты прав и свобод других лиц, что ограничение соразмерно вменяемому нарушению.
Можно и далее приводить примеры, как суды признают экстремистскими религиозные труды, даже не задумываясь о вмешательстве в свободу совести и без обеспечения должной правовой процедуры.
Но мы позволим себе немного отклониться и перейти к еще одной актуальной теме и хоть кратко осветить запрос Президиума Ленинградского окружного военного о конституционности пунктов 3 и 4 части 4 статьи 392 во взаимосвязи со статьей 11 ГПК РФ, который будет рассмотрен 6 ноября 2013 года Конституционным Судом РФ.
Запрос о проверке конституционности пунктов 3 и 4 части 4 статьи 392 во взаимосвязи со статьей 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации Президиума Ленинградского окружного военного суда ( далее «Президиум»), который является своеобразным продолжением дела «Маркин против России», рассмотренным ЕСПЧ, нас более чем удивил.
Прежде всего, тем, что четыре судьи Президиума окружного военного Ленинградского суда данным запросом показали, что они не знают процедуры пересмотра по новым обстоятельствам, что они не знают, что входит в предмет исследования при рассмотрении заявления о пересмотре по новым обстоятельствам.
В частности, Президиум в своем запросе указал нормы, которые не подлежали применению. В частности, Президиум указал п. 3 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ, в которой говорится, что «признание Конституционным Судом Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации закона, примененного в конкретном деле, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд Российской Федерации».
То есть, в данной норме говорится лишь о правовых последствиях признания Конституционным Судом РФ закона не соответствующим Конституции и всего лишь. Данная норма применяется лишь по заявлению лица, обращающегося в суд с заявлением о пересмотре и указывающего данную норму в качестве основания для пересмотра. Во всех остальных случаях данная норма применению не подлежит, тем более не подлежит применению ст.11 ГПК РФ, в которой речь идет все же о применении материального права.
Возможно, Президиум пошел на поводу командира воинской части и согласился, что Определение Конституционного Суда РФ об отказе в принятии к рассмотрению жалобы в конституционном судопроизводстве должно быть правопрепятствующим юридическим фактом для пересмотра по новым обстоятельствам в гражданском судопроизводстве, когда в качестве пересмотра указаны иные новые обстоятельства. Однако, этого не следует ни из ГПК РФ, ни ФКЗ «О Конституционном Суде РФ.
По всей видимости, Президиум также не учел, что при рассмотрении вопроса о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам рассматривается лишь процессуальный вопрос, а не разрешается материально-правовой спор, который все же разрешается уже после отмены решения при новом рассмотрении дела по существу, где собственно говоря, и мог возникнуть вопрос о коллизиях правовых позиций.
Отчасти об ошибочном представлении Президиума свидетельствует его ссылка в своем запросе на ст. 11 ГПК РФ. Общеизвестно, что ст. 11 ГПК посвящена источникам норм материального права, применяемых при рассмотрении гражданских дел и не применяется при разрешении процессуального вопроса о пересмотре по новым обстоятельствам.
Даже когда в ГПК РФ отсутствовали нормы, предусматривавшие возможность пересмотра в связи в Постановлением ЕСПЧ, лица, пытавшиеся все же добиться такого пересмотра ссылались на положения ст. 1 ГПК РФ, а не на ст. 11 ГПК РФ, которая в данной ситуации была не применима.
Таким образом, в запросе, направленном в Конституционный Суд РФ, ставится вопрос о конституционности норм, которые не подлежали применению при рассмотрении заявлении Маркина. Соответственно, оснований для обращения в Конституционный Суд РФ на основании ст. 125 Конституции РФ у Президиума РФ не было.
Нам могут возразить и указать, что в ст. 102 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" закреплено, что «запрос суда допустим, если закон подлежит, по мнению суда, применению в рассматриваемом им конкретном деле». Действительно из данной нормы можно предположить, что мнение суда о применимости нормы в рассматриваемом им конкретном деле связывает Конституционный Суд РФ. Однако, если это мнение ошибочно, то такое толкование нормы создавало бы возможность судов под видом оспаривания норм подлежащих применению в деле, обращаться фактически в порядке абстрактного нормоконтроля.
Конституционный Суд РФ придерживается аналогичного подхода, в частности, при рассмотрении запроса Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Конституционный Суд РФ, сделав вывод, что ряд оспариваемых норм, указанных в запросе Президиума ВАС РФ не подлежали применению, сузил предмет рассмотрения, указав, что «в данном случае фактически означала бы его проверку в порядке абстрактного нормоконтроля на основании статьи 125 (часть 2) Конституции Российской Федерации. Соответственно, производство по настоящему делу в этой части в силу пункта 2 части первой статьи 43 и статьи 68 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" подлежит прекращению»ix.
Сколь скоро нормы, на которые сослался Президиум в своем запросе не подлежали в процессе рассмотрения заявления о пересмотре по новым обстоятельствам, то запрос Президиума является попыткой поставить перед Конституционным Судом РФ вопрос в порядке абстрактного нормоконтроля, что находится за пределами компетенции данного суда – такой запрос может направить лишь Пленум Верховного Суда РФ. Конечно же такой запрос не подлежал принятию к рассмотрению Конституционным Судом РФ, но раз он уже принят, то производство по нему должно быть прекращено.
Кстати, анализируя запрос Президиума, мы обнаружили, что в тексте запроса несколько искажено содержание судебных актов первой и второй инстанции.
Так в запросе Президиума, было указано, что суда первой инстанции, счел, что разрешение противоречий, в позициях Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека к тому же имевших место на фоне изменения Европейским судом по правам человека своей собственной практики по указанному вопросу на примере ранее вынесенного постановления от 27 марта 1998 года по делу «Петрович против Австрии»x, не входит в его компетенцию. Однако, суд первой инстанции все же указал, что этот вопрос не входит в его компетенцию при решении вопроса о необходимости пересмотра судебного решения по делу Маркина по новым обстоятельствам, в связи с чем не являются предметом рассмотрения и оценки по данному делу. То есть, суд первой инстанции исходил, что вопрос разрешения противоречий в применении материального права, не входит в круг исследования при рассмотрении заявления о пересмотре по новым обстоятельствам. Президиум же попытался это преподнести, как неспособность суда правильно разрешить дело из-за противоречий, разрешение которых не относится к его компетенции.
Президиум в своем запросе исказил не только определение суда первой инстанции, но и определение суда второй инстанции. И суд первой инстанции и второй инстанции лишь отклоняли довод командира воинской части, президиум же в своем запросе изложил это в другом ключе: «…суд апелляционной инстанции также констатировал наличие законодательного пробела в урегулировании противоречий в позициях Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека по одному и тому же вопросу при рассмотрении конкретного гражданского дела по правилам, установленным ст. 396 ГПК РФ. В то же время, в отличие от суда первой инстанции судебная коллегия окружного военного суда не посчитала наличие такого законодательного пробела достаточным основанием для отказа Маркину в пересмотре его дела по новым обстоятельствам».
Однако, суды первой и второй инстанции в вопросе о том, что наличие правовых коллизий между правовыми позициями Конституционного Суда РФ и ЕСПЧ, не влияет на разрешение вопроса о пересмотре по новым обстоятельствам.
То есть, ошибочное суждение о том, что применение норм материального права, что входит в компетенцию суда при рассмотрении процессуального вопроса о пересмотре по новым обстоятельствам, Президиумом было суждением только Президиума, а не суда первой инстанции.
На наш взгляд, вышеуказанного анализа вполне достаточно, для того, чтобы сделать вывод о том, что дело по запросу Президиума должно быть прекращено в Конституционном Суде РФ.
Однако, есть несколько моментов в запросе Президиума, которые мы все же хотели бы прокомментировать. В частности, Президиум в своем запросе указывает, что «… в системе гражданского процессуального права Российской Федерации постановления Конструкционного Суда РФ и Европейского Суда но правам человека равнозначны при решении вопроса о пересмотре вступивших в законную силу решений по гражданским делам по новым обстоятельствам, о чем свидетельствует содержание пунктов 3 и 4 части 4 статьи 392 ГПК РФ».
Полагаем, что здесь Президиум все же ошибается, поскольку если следовать данной логике, то и правовые позиции Верховного Суда РФ также являются равнозначными правовым позициям вышеуказанных судов, исходя из того, что в п. 5 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ правовые позиции Верховного Суда РФ обозначены в качестве новых обстоятельств, являющихся основанием для пересмотра судебных решений.
На самом деле, такое сравнение ошибочно. Несмотря на безусловно имеющееся сходство значения правовых позиций Конституционного Суда РФ и ЕСПЧ, однако предмет исследования ЕСПЧ и Конституционного Суда РФ, все же разный. Когда мы пытаемся сравнивать разные вещи, находящиеся в разных плоскостях, то можно легко совершить ошибку.
Безусловно, и Конституционный Суд РФ и ЕСПЧ служат для защиты от несправедливости. И у каждого из судов свое предназначение, так Конституционный Суд РФ устраняет лишь несправедливость, выраженную принятием неконституционных законов, всякая другая несправедливость, указанная в жалобе в Конституционный Суд РФ не будет рассмотрена, поскольку устранение иной несправедливости, кроме как вызванной неконституционностью законов, находится за пределами компетенции суда.
ЕСПЧ защищает от несправедливости, вызванной нарушением прав и свобод человека, защищаемой Конвенцией. И он защищает от всех трех источников несправедливости, указанных Ф.Бэконом.
То сито, через которое «просеивает» ЕСПЧ жалобы, предназначено, чтобы не упустить из виду несправедливость всякого рода. При этом тот факт, что несправедливость была осуществлена на основании конституционного закона, не исключает возможности дальнейшего внимательного рассмотрения жалобы. Действительно ЕСПЧ, установив, что было вмешательство в защищаемые Конвенцией права и свободы, вначале проверяет было ли вмешательство осуществлено на основании закона, а затем соответствует ли примененный закон требованию «качество закона».
Но даже вывод, что вмешательство в права и свободы было предусмотрено законом, не является основанием для прекращения дальнейшего анализа ЕСПЧ, то есть не является ключевым. Более того, в ряде случаев ЕСПЧ может счесть, что анализ было ли вмешательство «предусмотрено законом» и не нужен, когда увидит нарушение других критериев, таких как:
- «являлось ли вмешательство необходимым в демократическом обществе или нет»;
- преследовало ли вмешательство в права заявителей «законную цель»;
- соразмерность между установленными ограничениями и законной целью.
Так например, в недавно вынесенном Постановлении по делу «Авилкина и другие против Российской Федерации» от 6 июня 2013 года (Жалоба № 1585/09) ЕСПЧ фактически вынес суждение о том, что имело место нарушение ст. 8 Конвенции, на основании того, что отсутствовала необходимость вмешательства в демократическом обществе, не став оценивать с точки зрения «предусмотрено законом» подробно.
Надо отметить, что в Постановлении Большой Палаты ЕСПЧ по делу Маркина одним из ключевых моментов, который счел необходимым акцентировать внимание было то, «…что заявитель, служивший в должности оперативного дежурного группы боевого управления, мог быть заменен другими военнослужащими любого пола. Знаменательно, что подобные должности в войсковой части заявителя часто занимали военнослужащие-женщины и что его самого заменяли при исполнении его обязанностей военнослужащие-женщины. В то же время военнослужащие-женщины имели безусловное право на трехлетний отпуск по уходу за ребенком. Заявитель в противоположность этому не имел такого права только потому, что был мужчиной и, таким образом, подвергался дискриминации по признаку пола»xi.
То есть, здесь ключевым были фактические обстоятельства, которые не были оценены в Определении Конституционного Суда РФ, поскольку Конституционный Суд РФ все же суд права, а не факта.
Соответственно, пытаясь противопоставить правовые позиции Конституционного Суда РФ и ЕСПЧ в своем запросе Президиум просто очень сильно «не договаривает» и искажает реальные правоотношения, создавая проблему «законодательного пробела в регулировании противоречий между правовыми позициями ЕСПЧ и Конституционного Суда РФ», и затем оспаривая этот пробел в Конституционный Суд РФ. То есть, запрос Президиума в данном случае - это не просто запрос в порядке абстрактного нормоконтроля, а скорей просьба о восполнении пробела, не имеющего значения для разрешения вопроса о пересмотре по новым обстоятельствам.
Настаивая на наличии непреодолимых противоречий всегда можно попасть в неудобную ситуацию, когда кто-то просто покажет, что существует взаимоприемлемое решение. Конечно же, всем охота быть правыми, но быть правым «во чтобы то ни стало» - это подход очень неправового человека. Человек, у которого достаточно правоты, может признать свою неправоту и согласиться с тем, что может существовать взаимоприемлемое решение.
Не можем не указать, что Минобороны России разработало законопроект, предусматривающий право мужчин, проходящих военную службу по контракту, на отпуск по уходу за ребенком до достижения им 3 лет. Этот документ размещен на федеральном портале проектов правовых актовxii. То есть, пока некоторые силы пытаются раскачивать лодку рассказами о «непримиримых противоречиях», запросами в Конституционный Суд РФ - другие ищут, как создать условия для взаимоприемлемого решения проблемы.
Жизнь идет вперед и европейские правовые стандарты становятся реальностью и в России.
(c) 2013 Султанов Айдар Рустэмович
Султанов Айдар Рустэмович, начальник юридического управления ОАО «Нижнекамскнефтехим», судья Третейского энергетического суда, член Ассоциации по улучшению жизни и образования, 423574. г. Нижнекамск-4, а/я 45, Султанову А.Р. м.т. +79173930016, Aidar_Sult@mail.ru
